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Despenalizacion del consumo de drogas en Argentina
Temática: Salud

Propuesta de Modificación de la Ley de Estupefacientes: Ibarra

Admin
08/09/2009 15:06

H.Cámara de Diputados de la Nación
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1º.- Sustitúyense el penúltimo y último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, por los siguientes:
"En el caso del inciso a), no será punible cuando por la escasa cantidad sembrada, cultivada o guardada y demás circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.
En el caso del inciso e), cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión."

Artículo 2º.- Sustitúyese el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, por el siguiente:
"No es punible el que tuviere en su poder estupefacientes cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal."

Artículo 3º.- Sustitúyese el artículo 19 de la ley 23.737, por el siguiente:
"Artículo 19º.- La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.
El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.
El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.
Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.
El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitación del artículo 16."

Artículo 4º.- Sustitúyese el artículo 20 de la ley 23.737, por el siguiente:
"Artículo 20º.- Para la aplicación del supuesto establecido en el artículo 16, el juez deberá distinguir, previo dictamen de peritos, entre el condenado que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que cometa un delito, para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos sea establecido en función del nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada."

Artículo 5º.- Deróganse los artículos 17, 18, 21, 22 y el inciso 2 del artículo 34 de la ley 23.737.

Artículo 6º.- Sustitúyese el artículo 2 de la ley 24.455, por el siguiente:
"Artículo 2°.- Los tratamientos de desintoxicación y rehabilitación mencionados en los artículos 16 y 19 de la Ley 23.737 deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la persona a la que se le aplica la medida de seguridad curativa. En estos casos el Juez de la causa deberá dirigirse a la obra social que corresponda a fin de indicarle la necesidad y condiciones del tratamiento."

Artículo 7º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

El presente proyecto corresponde a una reproducción textual del que presenté oportunamente en el Senado de la Nación registrado bajo el número S-4163/06.

La tenencia de estupefacientes para el consumo personal ha sido mirada históricamente de dos maneras encontradas entre sí: una de ellas, entiende que el tenedor de estupefacientes para consumo personal es el último eslabón de cadena del tráfico ilícito, quién en definitiva es el que demanda drogas incrementando la oferta, y por lo tanto, el comercio y producción, y como tal debe ser penado; otra postura entiende que reprimir penalmente al autor de esta conducta resulta inútil para lograr la represión del tráfico ilícito y además importa una clara intromisión del Estado en la esfera de privacidad individual custodiada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
En cuanto a los antecedentes legislativos, la primera sanción normativa sobre el tema la encontramos en la ley 11.331 de 1926, que incorporó al Código Penal, en su artículo 204, párrafo tercero, el tipo punitivo de tenencia de drogas.

En 1968 la ley 17.567 sancionó al que sin estar autorizado tuviere en su poder en cantidades que exceden las que correspondan a un uso personal sustancias estupefacientes.

En el año 1973 se sanciona la ley 20.509 que deroga la ley 17.567 y vuelve a poner en vigencia el texto de la ley 11.331.

El año siguiente, se sanciona -en el mismo sentido que el plasmado por la ley 11.331- la ley 20.771, cuyo artículo 6 constituye el antecedente inmediato del actual texto legal en crisis estableciendo "...prisión de uno a seis años y multa de 100 pesos a cinco mil pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal".

Finalmente, no obstante el criterio jurisprudencial predominante de la época, en 1989 se sanciona la ley 23.737, cuyo artículo 14, segundo párrafo, establece que la pena será de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

En lo que respecta a la jurisprudencia, sobre todo del máximo tribunal, son relevantes los cambios de criterios que pueden observarse a lo largo de los años.

En 1978, en el fallo "Colavini", la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la constitucionalidad de reprimir la tenencia para el consumo personal, sosteniendo que toda operación comercial, legítima o ilegítima, requiere de dos o más partes contratantes, las que proveen el objetivo y las que lo adquieren, es decir, de no existir consumidores, no habría productores y traficantes, y concluye que por ello el tenedor de droga constituye un elemento indispensable para el tráfico.

Posteriormente, en el año 1986, la Corte Suprema varió este criterio, resolviendo la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771 en los fallos "Bazterrica" y "Capalbo", en la inteligencia que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola la privacidad resguardada por el artículo 19 de la Constitución Nacional toda vez que las conductas del hombre que se dirijan sólo contra si mismo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. Asimismo, afirmó que no se puede sancionar la mera creación de un riesgo ya que permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la Corte también entendió que la penalización de la tenencia para el uso personal no era un remedio eficiente para solucionar el problema que planteaban el uso y la comercialización de estupefacientes.

En diciembre de 1990, la Corte Suprema en el fallo "Montalvo" volvió a resolver la constitucionalidad de la represión de esta tenencia, como lo había sostenido en el fallo "Colavini", con el argumento de que se afecta el bien jurídico protegido que es la salud pública porque no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización, y esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública o los derechos de un tercero, que al tratarse de una figura de peligro abstracto esta ínsita la trascendencia a tercero, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante, por lo tanto la conducta reprimida esta fuera del ámbito de privacidad establecido en el artículo 19 de la Carta Magna.

En el fallo "Rivero" del año 1994 se sostuvo la necesidad de interpretar el tipo penal descripto en el segundo párrafo del artículo 14 de la ley -evitando violentar el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional- mediante un examen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativo a la tenencia del estupefaciente en el caso concreto, a fin de verificar si se ha trascendido el ámbito de actuación personal y con ello se ha afectado el bien jurídico protegido por aquella norma, la salud pública.
Yendo a nuestros días, y habiendo transcurrido muchos años, la Corte Suprema, con su nueva integración, aún no ha emitido fallo sobre el tema, por lo que el criterio establecido no se ha modificado, sí se han producido importantes cambios de criterio plasmados en sendas sentencias de diversas Cámaras.

Así, el 9 de mayo de 2006, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal ha fallado en la causa "T.S. s/sobreseimiento", entendiendo que "...existen razones serias para sostener que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalización de los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva, como la incidencia en la cadena de tráfico de estas sustancias. Ha sido, en líneas generales, con ese doble argumento con que se ha pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737".
En el actual marco normativo represivo del tenedor para uso personal existen aspectos que son disfuncionales con el fin perseguido por el legislador, esto es, la recuperación del individuo drogadependiente; y a todas luces resulta que la amenaza penal ejercida sobre el infractor, se contradice con las políticas terapéuticas que proclama la ciencia médica.

El fallo citado también se expide sobre el particular sosteniendo que "... se observó que hay estudios empíricos que demostraron que la posibilidad de curación, por parte de un adicto a cualquier tóxico, está directamente relacionada con la voluntad del dependiente. En otros términos no se advierten logros desde la perspectiva de la imposición coactiva del tratamiento menos aún cuando este viene de la mano o es consecuencia de un proceso de criminalización, en el que el consumidor es etiquetado y segregado de su grupo de pertenencia", y agrega también, citando al jurista Enrique García Vitor en su obra "Régimen Legal de los Estupefacientes. Política criminal y Dogmática", que "la experiencia demuestra que la prohibición conlleva necesariamente la profundización del proceso de marginalización de una franja de la población -la tóxicodependiente-, que, al criminalizarlas, impide que su salud pueda ser adecuadamente atendida".

El 1º de junio de 2006, la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora, por mayoría, decidió la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, ahora bajo la órbita de la jurisdicción provincial, a partir de la sanción de la ley de desfederalización en la materia (ley 26.052).

En sus considerandos, sostuvo que "se trata de los casos en que se incriminan conductas que no generan una situación de probabilidad de daño próximo, sino remoto, en los que las conductas prohibidas se refieren a eventuales perjuicios potenciales y peligros abstractos, motivando la cuestión si las acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros o no".

Asimismo, entendió que "no existen dudas de que la droga constituye un flagelo mundial en el que las víctimas de su adicción limitan la existencia de sus vidas y, en el mejor de los casos, se encuentran con su salud física y psicológica disminuidas, a los que debe adunarse la existencia de una verdadera mafia económica y terrorista vinculada a su comercialización", y que "no se ha demostrado que la conducta sancionada tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo existente en torno a la drogadicción".

En una clara referencia al legislador, sostuvo que "el caso en análisis, de tenencia de estupefacientes para consumo personal, se trata de una acción privada externa, cuando no interna, que debe ser tutelado por el precepto, pues no tiene consecuencias para la ética colectiva, por lo que se imponen límites a la actividad legislativa consistente en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones", afirmando firmemente que "la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres responde a la concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan".

Entiendo, en igual sentido que los magistrados de la citada Sala, que las conductas adictivas son el resultado de una falla en la estructura social a las cuales son sometidas gran cantidad de jóvenes marginados, no creo que existan virtudes en la respuesta punitiva el respecto, sino en una sana contención desde el seno social en lo material, cultural y educativo, debiéndose direccionar la persecución penal a aquellos agentes que de este flagelo y en virtud de la crisis social emergente han generado una gran fuente de poder económico.

En definitiva, a la luz de la comprobación fáctica de su inutilidad para solucionar el problema de la drogadicción y la falta de afectación de la salud pública, es necesaria la derogación del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
Por todo lo expuesto, solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Fuente: Diario Judicial

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